海外并购会涉及的那些法律文件

中国企业在境外进行公司并购时，为进行交易并最终顺利完成交易，需要签署一系列的法律文件。本文以并购交易的流程为时间轴，简要介绍在境外并购交易中的整个流程中，相关交易方，尤其是收购方需要签署的相关主要法律文件，以及与此相关的主要法律问题。总体而言，在所有的并购交易中，交易相关方需要签署的法律文件均可分为两大类：即主交易文件和相关辅助性交易文件。主交易文件对主交易进行的条件、成交价格、交割方式等进行界定；而辅助性交易文件，则是一系列为配合主交易文件目的的实现而签订的文件。而上述所谓“主交易文件”和“辅助性交易文件”，具体而言应包括那些文件，则取决于交易目的、交易性质，交易对象的情况，交易模式等因素。另外，需要说明的是，本文中所指“公司并购”，仅指公司股权的收购。

1　初始阶段

保密协议/保密承诺函在交易的初始阶段，因标的资产、股权或业务等的拥有人，或目标公司的股东等（为叙述上的简便，本文以下统称为“出售方”）需向收购方披露有关交易标的的相关信息。因此，按照惯例，在该出售方披露相关信息前，出售方会要求潜在收购方出具单方的《保密承诺函》，或与潜在收购方签署《保密协议》等。考虑到在交易进展的过程中，收购方也有披露自身某些敏感信息的必要性，如，为了向出售方证明自己的履约能力而披露资信方面的相关信息等，作为收购方的律师，我们会建议收购方要求出售方也承担相应的保密义务。在此种情况下，较好的解决方案，就是双方签署一份双边的《保密协议》，或双方互签条件相同的保密承诺函。

投标文件/报价函　在许多并购交易中，出售方为了争取到最好的出价，非常倾向于通过招标或竞争性谈判的方式选择收购方。国际市场上许多著名的交易，以及我们作为律师处理过的多起交易，均是通过此种方式进行的。在此种交易方式下，收购方需要向出售方提交投标文件（针对较为正式的招标程序而言），或报价函（对一般的竞争性谈判等而言）。上述文件的共同性在于，就其法律性质而言，其均为收购方提出的要约，在该文件的有效期内，其对收购方自身有法律拘束力。也就是说，一旦交易对方接受了上述文件中包含的实质性条件，如交易价等，则收购方不得反悔。

2谈判开始阶段

保证金协议有时，出售方会以收购人/报价人提交一定金额的保证金为前提条件，向相关报价人开放一定时长（如1-3个月等）的独家谈判期。此时，双方就有必要签署一份《保证金协议》。在该《保证金协议》中，须清楚界定保证金的性质、保证金返还的条件、独家谈判期的时长和结束条件等。

备忘录交易双方经过初步商谈，可能会达成一定的初步共识。如交易双方均认为有必要通过签署相关文件来记录该共识，则通常签署的文件为“备忘录”或类似文件。在备忘录中，可描述双方当时达成的一切有关交易的共识，如交易内容、交易模式、交易的前提条件等。需要注意的问题是，除非特例，否则在通常情况下，备忘录仅起到记录交易共识的作用，其本身是没有任何法律拘束力的，因此，也不存在所谓某一签署方违反备忘录的“违约责任”问题。

条款清单作为并购交易的惯例，一旦交易双方进入相对实质性的谈判阶段后，为使谈判进程更为高效，通常首先由交易双方的商务人员（而非法务人员或外部法律顾问）对交易的具体商务条件，如交易价格、付款安排、交割条件等事项，进行谈判，并以“条款清单”的方式将双方商务人员达成的共识予以记录和描述。就其重要性而言，条款清单是整个交易中非常关键的文件之一。但通常而言，条款清单并非正式的合同，也没有正式的合同应该包含的条款，如有关适用法律和争议解决方式的约定等，因此条款清单并无法律拘束力。相比于同样不具有法律拘束力的备忘录，二者主要的不同点在于：备忘录的记录一般较为笼统模糊，而条款清单对于商务条件的描述通常是非常清晰具体的，初具主交易文件的雏形。

3实质性谈判、交易确定及交割阶段

主交易文件交易各方经实质性谈判取得成果后，即可以条款清单为蓝本，形成主交易文件。如前文所述，因交易的具体性质不同，主交易文件可能为—股权转让协议、资产转让协议、业务转让协议、增资协议等。主交易文件是整个交易中最为关键的法律文件，其重要性无论怎样强调都不过分。因此，对于其中的交易逻辑的设计，以及具体条款的措辞等，需要相关人员，尤其是律师，投入极大的责任心和极高的注意度。通常而言，主交易文件中最为重要的条款为：卖方/目标公司的陈述与保证、协议生效前提条件、付款前提条件、交割前提条件等。
托管账户协议为保证主交易文件下相关付款的安全和正常进行，通常交易各方会通过设立托管账户的方式来安排付款。由此，交易各方就需要与交易各方选定的账户托管人共同签署适当的《托管账户协议》。在《托管账户协议》中，应有托管账户的设立条件、托管银行（或其他托管人）将相应款项支付给出售方的具体条件和节点等事项。

商标/技术授权使用协议、商标/技术转让协议等如主交易的性质为业务转让，则通常会涉及到商标和/或技术授权使用协议、商标和/或技术转让协议等。通过签署此类协议，收购方可获得为运营目标业务而必需的针对相关商标或技术的使用权或其他权利。

原股东协议之补充协议如主交易的性质为股权转让或增资行为，则收购方在交易行为完成后将成为目标公司的新股东。因此双方需要签署相应的协议文件，即，针对目标公司原股东协议的补充协议，来确认收购方的新股东地位，并界定新股东与原有股东之间的关系。当然，如收购方通过收购公司原有股东所持的全部股权而成为目标公司的唯一股东，则无需签订上述协议文件。在此情况下，收购方只需要根据目标公司所在地相应法律法规的相应要求，在相关商事登记机构办理股东登记即可。

更新的公司章程同样地，如主交易的性质为股权转让或增资行为，还需要对目标公司原有的公司章程进行更新，并由收购方及目标公司其他股东签署更新的公司章程。如收购方在交易完成后为目标公司唯一股东，则仅由其在上述文件上签字即可。其他辅助性质文件需要注意的问题和应避免的误区注意主交易文件和辅助性交易文件的联动安排主交易文件和辅助性交易文件之间，应有着内在的联动关系。而理想的文件联动安排，是将二者围绕主交易的目的、逻辑、流程和关键节点等紧紧缠绕，形成无缝的法律之环，且环环相扣。通常的联动安排方式有：生效或交割前提条件设置：即将某些法律文件的签署、或适当生效（如在一定时间内生效并持续有效等），或适当履行等（如出售方在特定时间内履行某些债权协议等），作为主交易文件生效，或主交易文件下付款或交割进行的前提条件。交叉违约条款或终止合约条款的设置：在相关法律文件之间设置交叉违约（cross default）或交叉终止（cross termination）条款。这意味着，一旦某一方在某一法律文件或协议下出现违约，则应认为该方同时在相关联动的协议下也出现了违约行为，从而启动该联动协议下的违约救济条款。交叉终止条款的机制，与交叉违约的机制相同。保持相关法律条款的一致性：在主交易文件和辅助性交易文件之间，注意保持关键法律条款的一致性。例如，除非特别必要，否则主交易文件与辅助性交易文件，在适用法律、争议解决方式等事项的约定上，应保持一致，避免出现冲突或不一致。在这些关键事项上约定不一致，将可能导致交易一方在权利受损时无法得到实际的法律救济。