土地实务 | 划拨土地：权能有限制，流转需谨慎

根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第7条规定，划拨土地使用权转让涉及土地单独转让和随同地上建筑物转让两种方式。

划拨土地使用权单独转让。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条规定，土地使用权人未经有批准权的政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。

根据《解释》第11至13条的规定，划拨土地使用权经有批准权的人民政府准予转让后，有以下几种处理方式：

1. 土地使用权人与政府土地管理部门办理土地使用权出让手续，划拨土地变性为出让土地，土地使用权人再行转让，这种情形下转让的是出让土地。

2. 受让方直接与政府土地管理部门办理出让手续，这种情形的实质是政府部门的回收再出让。

3. 政府土地管理部门将划拨土地使用权从土地使用权人手中收回，再划拨给有资格的受让方，这种情形实质是对土地使用权的再划拨。

在后两种方式中，土地使用权人与受让方订立的土地转让合同按照补偿合同处理。

可见，划拨土地使用权是不存在直接转让的，只有在转化为出让土地使用权后才涉及转让的问题。

划拨土地使用权随同地上建筑物被转让。根据《城市房地产管理法》第40条第1款规定，以划拨土地所涉房地产进行转让时应报政府审批，政府准予转让后，由受让方办理土地使用权出让手续、交纳土地出让金。

这里涉及一个问题：如果转让时未经政府批准，此类合同是否有效?《城市房地产管理法》及相关法律法规中并没有对此问题作出效力性强制性规定。但最高法裁判的普利公司与瑞德康公司房屋买卖合同纠纷一案(案号：(2014)民抗字第41号)中，双方协议将普利公司所有的普利商城连同商城所属的划拨土地使用权一并出售给瑞德康公司，该协议被认定为有效。

裁判的主要观点是：普利商城是在城市改造过程中，由呼和浩特市政府立项批准在划拨土地上进行商品房开发建设的。双方当事人在协议中明确商城的土地性质为划拨，并约定交易价格中包含了土地出让金、普利公司向政府部门报批、办理过户手续等内容。《城市房地产管理法》及《解释》旨在维护国家土地管理秩序和打击擅自改变划拨土地使用用途损害国家利益的行为。而本案中，该交易并未突破市政府优惠政策的范围和国家土地管理的目的。市政府法制办公室也回函表示，如果瑞德康公司缴纳土地出让金，经审核批准后可以办理土地过户手续。因此，涉案房屋买卖行为不会造成国有划拨土地使用权控制权的流失和国家利益的损害。

可见，在房产建设手续完备、流转合法并得到政府部门认可的情形下，即使涉及划拨土地未经另行审批而被流转，只要当事人补交土地出让金，应对交易行为予以肯定。